CG-6.2.0 | ENNIA TEGEN ANSARI C.S

CG-6.2.0 | ENNIA TEGEN ANSARI C.S.

Deze blog gaat over de Casus Ennia en behandelt specifiek het vonnis van 29 November 2021, Zaaknummers CUR201902842/3843/3796/3844/3845/3846. Het vonnis zelf telt 88 pagina’s. Deze blog is 1 uit een serie van blogs die elk afzonderlijk zullen ingaan op vonnissen bijhorende bij deze spraakmakende zaak. Dit is overigens een vonnis in eerste aanleg. Er loopt nog een hoger beroep. Er is ook een tussenvonnis met een deels andere insteek, maar die wordt een andere blog.

ENNIA TEGEN ANSARY C.S.: EEN CIVIEL VONNIS DAT VOORAL LAAT ZIEN HOE GOVERNANCE KAN ONTSPOREN

Sommige uitspraken gaan over geld. Andere gaan over macht. Dit (rijke) vonnis van 29 november 2021 in de zaak Ennia c.s. tegen Ansary c.s. gaat over allebei. Dit is de derde blog in de ENNIA-serie. Formeel is het een civiele aansprakelijkheidszaak, maar inhoudelijk is het vooral een governance-vonnis waar we veel van kunnen leren. Kern: Het gerecht moest beoordelen of voormalige bestuurders, commissarissen en aandeelhouders Ennia en haar polishouders hebben benadeeld door onbehoorlijk bestuur, onbehoorlijk toezicht en onrechtmatig handelen. Ennia begrootte haar schade op ruim NAf 1,1 miljard.

Wat dit vonnis zo bijzonder (bij gebrek aan een beter woord) maakt, is dat het gerecht niet meegaat in een simpel verhaal van “alles was fout” of “iedereen is overal aansprakelijk voor”. Integendeel. Het vonnis is juist bijzonder omdat het onderscheid maakt: tussen algemene bestuurscultuur en concrete verwijten, tussen ernstig verwijtbaar handelen, daadwerkelijk toerekenbare schade en aansprakelijkheid, en voorts ook nog tussen de verschillende rollen van bestuurders, commissarissen en aandeelhouder.

 

DE FEITEN: HOE ENNIA NA DE OVERNAME EEN HEEL ANDERE KOERS KREEG

Ennia was niet zomaar een onderneming. De verzekeraars binnen de groep hadden ongeveer 50.000 polishouders, waaronder 30.000 pensioenpolishouders, en bedienden in 2018 ongeveer 50% van de verzekeringsmarkt in Curaçao, Sint-Maarten, Aruba en Bonaire, en 80% van de private pensioenmarkt in Curaçao. Daarom legt het gerecht veel nadruk op de bijzondere zorgplicht die geldt bij de verzekeraar. Hier ging het niet alleen om aandeelhouderswaarde, maar ook om bescherming van polishouders en om prudent beheer van vermogen dat voor toekomstige uitkeringen bestemd is.

Na de overname door Ansary in 2005/2006 veranderde de structuur van de groep ingrijpend. Er kwam een investment committee, met Ansary als voorzitter, dat vergaande bevoegdheden kreeg over investeringen. Daarna werd Ennia Investments opgericht, waarin de beleggingen werden geconcentreerd. De verzekeraars zelf hielden daardoor in toenemende mate geen directe activa meer aan, maar grote intercompany-vorderingen op groepsvennootschappen. In de praktijk betekende dat dat polishoudersvermogen steeds meer indirect afhankelijk werd van een beperkt (concentratie risk) aantal grote, risicovolle beleggingen, met name S&S en Mullet Bay / SunResorts.

Wat opvalt, is hoe vroeg de waarschuwingen al op tafel lagen. Ik verwijs als eerste naar een eerdere blog over het arbeidsconflict tussen Ennia en de heer S. Maar ook: Interne jurist V. schreef in 2010 al over strijd met regelgeving, conflicterende belangen, onprudent beleggen en transacties zonder de vereiste goedkeuring. Interne actuaris C. waarschuwde voor het concentratierisico en de lage rating van S&S. Externe actuaris BC. wees op een mismatch tussen activa en verplichtingen, te weinig langlopende vastrentende beleggingen en een extreem hoge concentratie in slechts twee investeringen. En ook de Centrale Bank wees herhaaldelijk op niet-toelaatbare leningen aan affiliates, niet-prudente beleggingen en het oplopende solvabiliteitsprobleem.

Toch veranderde het beleid niet wezenlijk. Integendeel, de rechter stelt vast dat na de overname juist een structuur ontstond waarin het belang van Ennia en haar polishouders niet langer centraal stond. Volgens het gerecht werd het beleggingsbeleid in belangrijke mate bepaald vanuit groeps- en aandeelhoudersbelangen, niet vanuit wat bij een verzekeraar prudent is. Het gerecht verwerpt dan ook expliciet het idee dat bestuurders van Ennia slechts dezelfde maatstaf hoefden te hanteren als bestuurders van een gewone commerciële onderneming. Bij een verzekeraar ligt de lat blijkbaar hoger. En dat is al de eerste governance-les.

HET GESCHIL: WAAR DRAAIDE DE ZAAK JURIDISCH OM?

Ennia bracht een breed pakket aan verwijten naar voren. Kort gezegd: gedaagden zouden de groep zo hebben bestuurd en gebruikt dat risico’s werden opgevoerd, waarde naar gelieerde partijen werd verschoven en aanzienlijke bedragen aan de groep werden onttrokken. De zaak werd door het gerecht uiteindelijk uitgesplitst in vier hoofdonderdelen: S&S, olieplatforms, (dividend)uitkeringen en excessieve uitgaven. Daarnaast lag er nog een principiële discussie over groepsaansprakelijkheid, verjaring en décharge. Allemaal komen aan bod in deze blog.

Een belangrijk tussenpunt: het gerecht wees groepsaansprakelijkheid af. Dat is juridisch relevant. Ennia had primair gesteld dat alle gedaagden als groep hoofdelijk aansprakelijk waren. Het gerecht ging daar niet in mee en koos voor een fijnmaziger benadering: per persoon, per rol, per gedraging. Ook dat maakt het vonnis interessant vanuit govenance-optiek. Rollen en gedrag spelen ook een “rol” bij aansprakelijkheid en ook dat is een governance-les. Het is geen collectieve afrekening, maar een gedifferentieerd oordeel. Meningen zijn er genoeg over deze insteek, zowel emotioneel als rationeel.

HET OORDEEL: WAAR KREEG ENNIA GELIJK, EN WAAR NIET?

1. S&S: hier zit het hart van het vonnis

Het zwaarste oordeel van het gerecht ziet op S&S. De investering zelf was al risicovol, onder meer vanwege de lage ratings en het steeds grotere concentratierisico. Maar het echte probleem zat volgens het gerecht vooral in de manier waarop de investering en latere transacties zijn gestructureerd. Ennia bracht aanvankelijk USD 65 miljoen in, tegenover USD 5 miljoen van Parman Capital. Toch leidde een vroege conversie ertoe dat het economisch belang van Ennia terugviel naar 25%, terwijl Parman Capital op 75% uitkwam, met bovendien veel sterkere stemrechten. Later volgden nog de aankoop van extra aandelen, de verkoop van Ennia’s 40%-belang voor een ongedekte schuldbekentenis, en vervolgens de omzetting daarvan in preferred units. Allemaal financieel technisch en ingewikkeld. Toen S&S uiteindelijk aan Kirby werd verkocht, ontving Ennia wel geld terug, maar volgens het gerecht niet het deel van de waardestijging waarop zij economisch gezien aanspraak had.

Het gerecht oordeelt daarom dat Ansary en Nina Ansary hoofdelijk aansprakelijk zijn voor NAf 743,94 miljoen. Dat bedrag wordt in feite gekoppeld aan de extra winst die via deze structuur naar hen en hun entiteiten is gevloeid. Hier past het gerecht artikel 6:104 BW toe: schadebegroting op basis van genoten winst.

Tegelijk is het gerecht genuanceerd richting de heren Van Doorn, Andraous en Palm. Hun handelen rond S&S wordt wel degelijk ernstig verwijtbaar genoemd, maar zij worden op dit onderdeel uiteindelijk niet veroordeeld tot betaling van concrete schade. De reden: het gerecht vond niet dat de winst die uiteindelijk bij Ansary en Nina Ansary terechtkwam, ook aan deze bestuurders als schadepost kon worden toegerekend. Ernstig verwijtbaar handelen leidt dus niet automatisch tot een concrete schadeveroordeling. Ook een bijzonder uitspraak.

2. Olieplatforms: kritiek, maar geen aansprakelijkheid

Het onderdeel over de olieplatforms is een voorbeeld van terughoudendheid. Die investering was ongelukkig en leidde uiteindelijk tot verlies. Ook was er intern gewaarschuwd dat de investering tegen de regels van de Centrale Bank aanzat. Toch vond het gerecht dat onvoldoende om bestuurders aansprakelijk te houden. Niet iedere slechte investering is meteen onbehoorlijk bestuur. Het gerecht vond niet voldoende onderbouwd dat de aankoopprijs te hoog, de verkoopprijs te laag of de investering op zichzelf zó ongebruikelijk was dat aansprakelijkheid gerechtvaardigd was. Dit deel van de vordering werd afgewezen.

3. (Dividend)uitkeringen: hier prikt het gerecht door de papieren rijkdom heen

Het verwijt rond de (dividend)uitkeringen slaagde wel. Volgens het gerecht hebben Ansary, Parman International, Nina Ansary, Andraous en Palm hoofdelijk ten onrechte bedragen laten uitkeren, in totaal NAf 188.975.969. Belangrijk in die redenering is dat de financiële ruimte voor die uitkeringen mede was gebaseerd op de waardering (of de vele waarderingen) van Mullet Bay, en dat het gerecht daar uiterst kritisch over was. De rechter oordeelt in feite dat bestuurders zich niet mochten baseren op steeds verder oplopende, ondeugdelijk onderbouwde taxaties van Mullet Bay. Dat gold temeer omdat er aanwijzingen waren dat op die taxaties werd gestuurd, onder meer via Andraous, en omdat kritische signalen van CBRE en KPMG niet serieus zijn opgevolgd.

Hier zit een van de sterkste governance-lessen uit het vonnis: papieren waarde is nog geen prudente waarde. Als je vrije reserves en uitkeringsruimte bouwt op een actief dat mogelijk fors is overgewaardeerd, dan bouw je governance op drijfzand. Het gerecht ziet de uitkeringen daarom niet als normale aandeelhoudersbesluiten, maar als onttrekkingen die in strijd waren met statuten en met een zorgvuldige omgang met de financiële positie van de groep. Een soortgelijk geval heeft zich ook afgespeeld bij de civiele enquête bij Aqualectra en RdK (overdracht van BOO/CUCH).

4. Excessieve uitgaven: Tastbaar governance

Ook op het punt van excessieve uitgaven kreeg Ennia grotendeels gelijk. Het ging om donaties, adviseurskosten, salarissen van niet-werknemers, excessieve beloningen van commissarissen en NetJets-kosten. Het gerecht vond dat voor deze posten in belangrijke mate een redelijke zakelijke grond ontbrak. In het vonnis zie je dan ook een reeks veroordelingen terug: voor donaties onder meer tegen Ansary, Van Doorn, Andraous en Palm; voor adviseurskosten tegen Ansary en Andraous; voor salarissen aan niet-werknemers tegen verschillende gedaagden; voor beloning van commissarissen tegen onder meer Ansary, Nina Ansary, Van Doorn, Andraous en Palm; en voor NetJets tegen Ansary, Van Doorn, Andraous en Palm.

Bijzonder is dat het gerecht deze uitgaven niet afdoet als losse incidenten of stijlkwesties. Het ziet ze als onderdeel van een patroon waarin vermogen van Ennia werd gebruikt voor uitgaven zonder voldoende relatie met de bedrijfsvoering of met bescherming van polishouders. Daarmee wordt governance ineens heel concreet: niet als abstract model, maar als vraag wie de rekening betaalt voor luxe, vriendendiensten en netwerkuitgaven.

VERJARING EN DÉCHARGE: OOK DIE VERDEDIGINGSLINIES HIELDEN GEEN STAND

De gedaagden beriepen zich op verjaring en décharge, maar op de kernpunten hielp dat niet. Verjaring faalde omdat het gerecht oordeelde dat Ennia pas na het uitspreken van de noodregeling echt bekend kon zijn met de schade en de aansprakelijke personen. De wetenschap van bestuurders over hun eigen, met het vennootschapsbelang strijdige handelen wordt niet zonder meer aan de vennootschap toegerekend. Laat dat even inzinken.

Ook décharge bood geen bescherming. Het gerecht benadrukt dat décharge zich niet uitstrekt tot feiten die niet expliciet en ondubbelzinnig uit de jaarrekening blijken. En juist dat was hier volgens het gerecht het probleem: de echte aard en impact van de transacties en uitkeringen volgden niet helder uit de jaarstukken. Dat is ook een governance-les: De jaarrekening is de belangrijkste financiële verantwoording van het bestuur. Zorg ervoor dat je voldoende verantwoording geeft en voldoende is vastgelegd. Dit geldt ook voor de power-points en de notulen.

 

GOVERNANCE-LESSEN VOOR BESTUUR EN RVC

De Ennia-uitspraak laat een paar harde, maar belangrijke lessen zien voor bestuurders en commissarissen.

1. Het belang van de onderneming is breder dan aandeelhoudersbelang
   Bij een verzekeraar staan niet alleen rendement en eigendom centraal, maar ook solvabiliteit, liquiditeit, prudent risicobeheer en de bescherming van polishouders. Juist daardoor geldt voor bestuur en RvC een zwaardere zorgplicht.
2. Dominante macht zonder echte tegenspraak is een groot governance-risico
   Wanneer één persoon feitelijk de koers bepaalt en bestuur en RvC te weinig tegenwicht bieden, raakt governance uit balans. Dat is precies het soort patroon waar het gerecht in deze zaak hard op ingrijpt.
3. Waarschuwingen moeten leiden tot aantoonbare actie
   Signalen van legal, actuarissen, accountant en toezichthouder mogen niet blijven hangen in notulen of memo’s. Goed bestuur en goed toezicht betekenen dat zulke waarschuwingen leiden tot concrete besluiten, correcties en opvolging.
4. Formele structuur is geen bescherming als de economische realiteit ondeugdelijk is
   Een nette governance- of groepsstructuur helpt niet als polishoudersvermogen in werkelijkheid vastzit in risicovolle, gelieerde beleggingen of ongedekte intercompany-posities. De rechter kijkt uiteindelijk naar de inhoud, niet alleen naar de vorm.
5. Tegenstrijdige belangen vragen om extra discipline
   Juist bij gelieerde transacties, waarderingen en uitkeringen moeten bestuur en RvC scherper toetsen, onafhankelijker denken en beter vastleggen. Waar dat niet gebeurt, groeit de kans dat beslissingen later als onbehoorlijk bestuur of ontoereikend toezicht worden gezien.
6. Toezicht is geen formaliteit
   De RvC moet niet alleen aanwezig zijn, maar echt onafhankelijk beoordelen, doorvragen en grenzen trekken. Commissarissen kunnen zich niet verschuilen achter collectiviteit, achter de voorzitter of achter het feit dat anderen ook betrokken waren.
7. Papieren waarde is geen vrijbrief voor uitkeringen
   Als waarderingen onzeker, optimistisch of onvoldoende onderbouwd zijn, mag daarop geen lichtvaardig uitkerings- of dividendbeleid worden gebouwd. Zeker in een financiële instelling is dat vragen om problemen.
8. Bestuur en toezicht vragen ook morele stevigheid
   Uiteindelijk laat deze zaak zien dat governance niet alleen een juridisch of financieel systeem is, maar ook een kwestie van houding: durf je kritisch te zijn, durf je nee te zeggen, en durf je het belang van de instelling echt boven persoonlijke of aandeelhoudersbelangen te plaatsen?

Kort gezegd: goed bestuur en goed toezicht blijken pas echt wanneer macht zich concentreert, belangen botsen en druk toeneemt. Juist dan moet governance overeind blijven.

SLOT

Kern van het is vonnis is een uitspraak over governance die zijn anker verloor.

Het gerecht zegt eigenlijk: na de overname is een structuur ontstaan waarin formeel nog wel organen bestonden, maar waarin materieel de macht sterk was geconcentreerd, de prudente logica van een verzekeraar naar de achtergrond verdween, en tegenwicht onvoldoende werkte. Dat leidde niet automatisch op elk onderdeel tot schadeplichtigheid, maar op de kernpunten wel degelijk. Vooral bij S&S, de onttrekkingen via uitkeringen en de excessieve uitgaven is het oordeel hard.

Dit vonnis is niet alleen relevant voor juristen, maar ook voor bestuurders, commissarissen, toezichthouders en aandeelhouders. Want het laat zien dat governance niet stukloopt op mooie woorden, maar op heel concrete dingen: wie beslist, wie profiteert, wie tegenspreekt, wie documenteert, en wie het belang van de instelling en haar stakeholders echt centraal zet. In het Ennia-dossier ging dat op cruciale momenten mis.

---

Voor de overzichtelijkheid heb ik nog een samenvatting gemaakt per deelonderwerp in het vonnis, waar we kennis kunnen nemen van het Kernverwijt, het oordeel van het gerecht, tegen wie het verwijt gericht is en wat de schade is. Dit heeft het schrijven van de blog vergemakkelijkt.

JURIDISCHE ANALYSE PER DEELONDERWERP

Deelonderwerp	Kernverwijt	Oordeel gerecht	Aansprakelijke partijen	Toegewezen bedrag	Kernreden
Algemene governance / beleid na overname	Belangen van Ennia en polishouders stonden niet langer centraal; risicovol beleggingsbeleid, concentratie in S&S en Mullet Bay, groei intercompany-vorderingen	Verwijt inhoudelijk gegrond als context, maar niet als zelfstandige schadepost	Relevante achtergrond voor alle gedaagden	n.v.t.	Gerecht stelt vast dat de governance- en beleggingsstructuur na de overname niet meer paste bij een verzekeraar en dat waarschuwingen structureel zijn genegeerd.
Groepsaansprakelijkheid (art. 6:166 BW)	Alle gedaagden zouden als groep hoofdelijk aansprakelijk zijn	Afgewezen	Geen	n.v.t.	Geen handelen in groepsverband in de specifieke zin van art. 6:166 BW; aansprakelijkheid moest per persoon, rol en gedraging worden beoordeeld.
S&S	Risicovolle investering; ongunstige conversies/transacties; Ennia deelde niet naar rato mee in de winst	Gegrond	Ansary en Nina Ansary	NAf 743.940.000	Extra waarde en winst zijn volgens het gerecht via ongunstige structuur en transacties naar Ansary/Nina Ansary verschoven. Gerecht begroot schade op basis van genoten winst.
S&S t.a.v. Van Doorn, Andraous, Palm	Ernstig verwijtbaar handelen als bestuurder	Verwijt gegrond, maar geen concrete schadeveroordeling	Geen schadeveroordeling op dit onderdeel	0	Gerecht vindt hun handelen ernstig verwijtbaar, maar de specifieke winstschade is uiteindelijk niet aan hen toe te rekenen.
Olieplatforms	Investering diende vooral belang S&S; verlies bij terugverkoop	Afgewezen	Geen	0	Slecht resultaat alleen is onvoldoende; onvoldoende onderbouwd dat de investering zelf of de prijsstelling zó onredelijk was dat aansprakelijkheid volgde.
Mullet Bay / taxaties	Overwaardering van Mullet Bay; sturen op hoge waardering; gebruik van papieren waarde voor uitkeringen	Verwijt inhoudelijk zwaarwegend, maar geen aparte zelfstandige schadepost in dictum	Speelt door in beoordeling dividenduitkeringen en algemene verwijten	n.v.t.	Gerecht vindt dat bestuurders zich niet mochten baseren op de steeds hogere, ondeugdelijk onderbouwde taxaties; CBRE/KPMG-signalen werden niet serieus opgepakt.
(Dividend)uitkeringen	Onterechte uitkeringen/onttrekkingen, mede gebaseerd op overwaardering Mullet Bay en in strijd met statuten	Gegrond	Ansary, Parman International, Nina Ansary, Andraous en Palm	NAf 188.975.969	Uitkeringen konden niet worden gedragen; formele vereisten ontbraken of werden omzeild; Van Doorn viel hierbuiten.
Donaties	Buitensporige donaties zonder logisch verband met Ennia of regio	Gegrond	Ansary en Van Doorn; daarnaast Ansary, Andraous en Palm	NAf 10.574.500 + NAf 10.217.470	Gerecht ziet de donaties als onzakelijke uitgaven zonder redelijke grond.
Kosten adviseurs	Ennia betaalde adviseurs van Ansary/Parman	Gegrond	Ansary en Andraous; plus Ansary alleen voor deel	NAf 4.436.250 + NAf 1.700.000	Kosten hielden onvoldoende verband met de bedrijfsvoering van Ennia.
Salarissen aan niet-werknemers	Betalingen aan personen die niet in dienst waren	Gegrond	Ansary en Van Doorn; Ansary alleen; Ansary, Andraous en Palm	NAf 608.363 + NAf 788.429 + NAf 4.237.392	Gerecht accepteert niet dat Ennia opdraaide voor salarissen van buitenstaanders.
Beloning commissarissen	Excessieve vergoedingen en bonussen aan RvC	Gegrond	Diverse combinaties van Ansary, Nina Ansary, Van Doorn, Andraous en Palm	Meerdere deelbedragen, samen oplopend tot de in dictum genoemde posten	Gerecht vindt de beloningen bovenmatig en zonder redelijke zakelijke grond.
NetJets	Onnodige en te dure privévluchten, grotendeels voor Ansary	Gegrond	Ansary alleen; Ansary en Van Doorn; Ansary, Andraous en Palm	NAf 5.522.781 + NAf 2.319.730 + NAf 19.879.770	Gebruik van privévliegtuigen werd onvoldoende zakelijk gerechtvaardigd geacht.
Verjaring	Vorderingen vóór november 2013 zouden verjaard zijn	Afgewezen	Verweer van diverse gedaagden faalt	n.v.t.	Verjaring begon pas na noodregeling, omdat wetenschap van bestuurders over hun eigen schadetoebrengend handelen niet aan Ennia werd toegerekend.
Décharge	Gedaagden zouden zijn beschermd door décharge	Afgewezen op kernpunten	Verweer faalt	n.v.t.	De relevante feiten en onregelmatigheden bleken niet expliciet en ondubbelzinnig uit de jaarrekeningen.
Proceskosten / buitengerechtelijke kosten	Kostenveroordeling	Gedeeltelijk toegewezen	Ansary en Nina Ansary zwaarder; overige compensatie	BGK: NAf 37.500 p.p. voor Ansary/Nina; NAf 9.000 voor overige gedaagden	Ansary en Nina Ansary zijn overwegend in het ongelijk gesteld; voor de rest worden kosten gecompenseerd.

 

Dieudonne (Neetje) van der Veen is financieel en management bedrijfsadviseur. Zijn werk en ervaring liggen vooral op het gebied van financieel management en structurering van bedrijven in nood en Governance on Planning & Control-cycli.

De heer van der Veen heeft een masterdiploma bedrijfseconomie (Erasmus Universiteit Rotterdam), is Registeraccountant (Koninklijke Nederlandse Beroepsorganisatie van Accountants), CFE (Certified Fraud Examiner) en CICA (Certified Internal Control Auditor).