CG-6.6.1 | ENNIA TEGEN ANSARI C.S., HOGER BEROEP, wat het Hof anders doet (deel 1).
Deze blog gaat over de Casus Ennia en behandelt specifiek het vonnis van 12 September 2023, Registratienummers CUR2022H00008/-H00009/-H00010/-H00011/-H00012/-H00013. Het vonnis zelf telt 143 pagina’s. Deze blog is 1 uit een serie van blogs die elk afzonderlijk zullen ingaan op vonnissen bijhorende bij deze spraakmakende zaak. Dit is een vonnis in Hoger Beroep, welke overigens nog lopende is.
In eerste aanleg kwam het Gerecht tot stevige veroordelingen. Hier volgt het Hoger Beroep, althans een deel daarvan, want de zaak loopt nog. In Hoger Beroep blijft veel kritiek op de governance overeind, maar het Hof kijkt “anders en technischer”: wie deed wat, namens welke vennootschap, met welke schade als gevolg? Ik zal in deze blog met name focussen op de verschillen in aanpak, argumentatie en conclusies tussen het Gerecht en het Hof (het heeft namelijk weinig zin weer langs “alle posten” heen te gaan). Ook in de verschillen zitten leerzame governance-lessen.
DE KERN BLIJFT HETZELFDE: ENNIA WERD NIET BESTUURD ALS VERZEKERAAR
Beide vonnissen vertrekken vanuit hetzelfde ongemakkelijke beeld. Ennia werd na de overname door de groep rond Ansary steeds meer een vehikel waarin grote bedragen werden geconcentreerd in S&S en Mullet Bay. Dat paste slecht bij het karakter van een verzekeraar. Een verzekeraar beheert geen “vrij investeringsgeld”. Het gaat om vermogen dat uiteindelijk beschikbaar moet zijn voor polishouders en pensioengerechtigden.
Het Gerecht benadrukt die bijzondere zorgplicht duidelijk. Bestuurders en commissarissen moesten zich richten naar het belang van Ennia en haar polishouders. Voor hen gold een zwaardere verantwoordelijkheid vanwege de aard van de onderneming en de maatschappelijke belangen rond pensioenpolishouders.
Het Hof neemt die ondertoon over. Maar het Hof zegt er als het ware bij: dat governancebeeld is belangrijk, maar schadevergoeding vraagt meer. Je moet per vennootschap, per persoon en per schadepost aantonen waarom iemand aansprakelijk is.
GEEN GROEPSAANSPRAKELIJKHEID: DAT BLIJFT OVEREIND
Een belangrijk punt waarin beide rechters elkaar vinden: er is geen algemene groepsaansprakelijkheid. Ennia probeerde de betrokkenen in zekere zin als groep verantwoordelijk te houden. Dat is begrijpelijk vanuit het grote plaatje. Er was veel verwevenheid. Er waren dubbele petten. Er was invloed vanuit dezelfde kring.
Maar juridisch is dat niet genoeg.
Het Hof formuleert dit nog scherper dan het Gerecht. Dat de betrokken personen uit hoofde van hun functies contact met elkaar hadden, betekent nog niet dat zij steeds in bewuste samenhang als groep handelden. Ook is onvoldoende aangetoond dat iedereen wist of moest weten dat sprake was van groepsoptreden dat de volledige schade veroorzaakte. Daarom faalt ook in hoger beroep het beroep op groepsaansprakelijkheid.
Dat is een belangrijke les. Governance falen kan collectief voelen. Maar aansprakelijkheid blijft vaak individueel. De rechter wil weten: welke rol, welke handeling, welk verwijt, welke schade? Ik kom terug op groepsaansprakelijkheid als onderwerp in een andere blog, het is namelijk een zeer interessant en relevant onderwerp voor Bestuurders of Commissarissen.
S&S: HET GROOTSTE VERSCHIL IN GELD EN AANSPRAKELIJKHEID
Het grootste verschil tussen eerste aanleg en Hoger Beroep zit bij S&S.
Het Gerecht keek naar het bredere plaatje. Ennia had oorspronkelijk het overgrote deel van het eigen vermogen in S&S ingebracht, maar kreeg bij de latere verkoop aan Kirby niet naar verhouding mee in de waardestijging. Het Gerecht vond dat Ansary en Nina Ansary de extra winst moesten vergoeden. Dat bedrag werd berekend op NAf 743,94 miljoen. Van Doorn, Palm en Andraous werden voor die S&S-schade niet veroordeeld, omdat de investering uiteindelijk wel was teruggevloeid naar Ennia met een redelijk rendement en niet bleek dat zij persoonlijk hadden meegeprofiteerd.
Het Hof ziet het iets anders.
Het Hof zegt niet: Ennia had recht op een pro rata deel van de totale Kirby-opbrengst. Het Hof kijkt concreter naar één transactie: de verkoop in 2014 van het 40%-belang van ECII in S&S aan Parman Capital. Die verkoop gebeurde volgens het Hof tegen een veel te lage prijs. De schade wordt daarom niet begroot op de volledige “gemiste winst” bij Kirby, maar op het verschil tussen wat ECII had moeten ontvangen en wat zij feitelijk ontving. Het Hof komt uit op afgerond USD 117 miljoen. Dat is een significant verschil met het bedrag “in eerste aanleg”.
Ook de kring van aansprakelijke personen verandert. Ansary blijft aansprakelijk, maar op beperktere grond en voor een lager bedrag. Nina Ansary valt bij S&S weg. Het Hof vindt haar toezicht wel erg beperkt, maar onvoldoende is aangetoond dat zij bij deze transactie over informatie beschikte die haar tot ingrijpen had moeten brengen. Een passieve commissaris is dus niet automatisch aansprakelijk voor elke schadepost (zie verder).
Tegelijkertijd komen Palm en Andraous juist wél in beeld. Het Hof vindt dat zij medeaansprakelijk zijn voor de schade uit de S&S-verkoop van 2014. Dat is een afwijking van eerste aanleg. Het Hof maakt daarmee duidelijk: persoonlijk voordeel is niet altijd nodig voor aansprakelijkheid. Ook bestuurders die een onverantwoorde transactie laten passeren kunnen aansprakelijk zijn. Dit is een governance-les.
MULLET BAY EN DIVIDEND: VAN DIRECTE VEROORDELING NAAR DESKUNDIGENONDERZOEK
Ook bij Mullet Bay en de dividenduitkeringen maakt het Hof een draai.
Het Gerecht veroordeelde Ansary, Parman International, Nina Ansary, Andraous en Palm hoofdelijk tot betaling van NAf 188.975.969 aan Ennia Holding. De gedachte was: er waren ernstige twijfels over de waarde van Mullet Bay. Die waarde was bepalend voor het eigen vermogen. Zonder een reële waardering mochten zulke grote uitkeringen niet plaatsvinden. Het Gerecht vond het niet beslissend of Mullet Bay daadwerkelijk was overgewaardeerd. De twijfel alleen was al zwaar genoeg.
Het Hof denkt daar anders over.
Het Hof zegt: voor aansprakelijkheid is de gebrekkige taxatie relevant. Maar voor schade moet je wél weten of Mullet Bay daadwerkelijk te hoog in de boeken stond. Als de waarde uiteindelijk toch ongeveer klopte, is de schadevraag anders dan wanneer de waarde zwaar was opgeblazen.
Daarom benoemt het Hof eerst een deskundige. Die moet de fair value van Mullet Bay bepalen op 31 december 2009, 2012, 2015 en 2018. Pas daarna kan het Hof definitief beoordelen of de dividenduitkeringen schade hebben veroorzaakt.
Dit is misschien de meest principiële correctie. Het Gerecht redeneert vanuit governance voorzichtigheid. Het Hof redeneert vanuit schadevaststelling. Slecht bestuur is één ding. Vergoedbare schade is een tweede.
OIL RIGS: HET HOF IS JUIST STRENGER DAN HET GERECHT
In mijn eerdere blog heb ik weinig aandacht besteed aan de Oil rigs, mede omdat ik die niet zo “spannend” vond. Echter blijkt, dat de Oil rigs door het Hof wel anders gezien wordt. Daar is het Hof strenger dan het Gerecht.
In eerste aanleg kwam het Gerecht niet tot aansprakelijkheid voor de oil rigs. Er was wel verlies geleden, maar volgens het Gerecht was onvoldoende onderbouwd dat de betrokken bestuurders en commissarissen daarvan een ernstig verwijt viel te maken.
Het Hof kijkt anders. De oil rigs werden gekocht van S&S. Dat maakt de transactie al gevoelig. S&S was gelieerd aan Ansary. De investering leek vooral S&S te helpen. Ennia nam het risico, maar het zakelijke belang voor Ennia was onvoldoende duidelijk. Het Hof acht aannemelijk dat de investering bij behoorlijke taakvervulling niet zou zijn gedaan. Daarom zijn Ansary en Van Doorn in beginsel aansprakelijk voor het concrete verlies van USD 11.032.776.
Hier zie je dat het Hof niet “simpelweg” milder is dan het Gerecht. Soms leidt dat tot minder aansprakelijkheid. Soms juist tot meer.
NINA ANSARY: DUIDELIJKE CORRECTIE IN HOGER BEROEP
Een opvallend verschil is de positie van Nina Ansary.
In eerste aanleg werd zij zwaar geraakt. Zij werd onder meer veroordeeld voor S&S en dividenduitkeringen. Het Gerecht zag haar als commissaris en als iemand die had moeten ingrijpen.
Het Hof “corrigeert” eerst feitelijk haar rol. In eerste aanleg stond zij vermeld als bestuurder en aandeelhouder van Parman Capital. Het Hof corrigeert dat: zij was aandeelhouder en bestuurder van Parman International, commissaris van Ennia Holding en bestuurder van S&S, maar niet zoals eerder vermeld bij Parman Capital.
Belangrijker is de juridische correctie. Het Hof vindt haar toezicht wel mager. Maar mager toezicht is niet automatisch hetzelfde als persoonlijke aansprakelijkheid voor elke transactie. Voor aansprakelijkheid moet blijken dat zij informatie had of had moeten hebben waardoor zij moest ingrijpen. Voor S&S acht het Hof dat onvoldoende aangetoond.
Dat is een interessante governance-les. Commissarissen hebben een haal- en brengplicht[i], zeker bij een verzekeraar. Maar de rechter blijft wel kijken naar concrete kennis, concrete signalen en concrete mogelijkheden om in te grijpen.
Ik probeer in deze ENNIA-serie-blogs mijn eigen mening voor mezelf te houden en vooral te proberen het vonnis, “met een gepaste afstand” samen te vatten en de governance-lessen uit te halen, maar hier moet ik wel een opmerking maken. Wat mij heeft verbaasd is de opvatting van het Hof over de rol van Nina Ansary. Toen R. de Paus op 20 september 2016 als commissaris aantrad had hij maar een paar weken nodig om vast te stellen dat er heel veel niet deugde bij Ennia. Hij heeft dat zonder succes aan de kaak gesteld en is eind november 2016 afgetreden. Nina Ansary was al vanaf mei 2009 commissaris bij Ennia, en daarnaast bestuurder van S&S, bestuurder én aandeelhouder van Parman International, en bestuurder en aandeelhouder van Parman Capital (zie voor dit laatste overigens verder een verschil tussen Gerecht en Hof). En zij komt bij het Hof weg met het argument dat ze maar weinig informatie had, en met het feit dat zij passief toezicht (wat is dat overigens?[ii]) uitoefende. Onbegrijpelijk, alleen al als je kijkt naar de combinatie van functies en het feit dat je als commissaris actief toezicht moet houden. En dat nog los van de vraag of ze aansprakelijk is voor specifieke schadeposten. Maar goed …..
Ik laat het even tot hier voor deze week, anders wordt deze blog te lang. De volgende blog zal gaan over de overige verschillen in aanpak, interpretatie en “toon” tussen Gerecht (GEA) en Hof en natuurlijk de governance-lessen in dit vonnis.
Dieudonne (Neetje) van der Veen is financieel en management bedrijfsadviseur. Zijn werk en ervaring liggen vooral op het gebied van financieel management en structurering van bedrijven in nood en Governance on Planning & Control-cycli.
De heer van der Veen heeft een masterdiploma bedrijfseconomie (Erasmus Universiteit Rotterdam), is Registeraccountant (Koninklijke Nederlandse Beroepsorganisatie van Accountants), CFE (Certified Fraud Examiner) en CICA (Certified Internal Control Auditor).
Notes:
[i] De haal- en brengplicht van commissarissen beschrijft de wederzijdse verantwoordelijkheid tussen de raad van commissarissen (RvC) en het bestuur om ervoor te zorgen dat de RvC over de juiste informatie beschikt. De term bestaat uit twee onderdelen:
- Brengplicht (van het bestuur): Het bestuur moet de raad van commissarissen tijdig, volledig en juist informeren over alle zaken die van belang zijn voor het toezicht. Denk aan financiële resultaten, strategische ontwikkelingen, risico’s, compliance kwesties en belangrijke incidenten. De commissarissen moeten niet steeds zelf om die informatie hoeven vragen.
- Haalplicht (van de commissarissen): Commissarissen mogen niet passief afwachten. Zij hebben een eigen verantwoordelijkheid om door te vragen, aanvullende informatie op te vragen en zich zelfstandig een goed beeld te vormen wanneer de verstrekte informatie onvoldoende is. Dat kan bijvoorbeeld door:
- kritische vragen te stellen aan het bestuur;
- gesprekken te voeren met de interne accountant, externe accountant of andere functionarissen;
- bedrijfsbezoeken af te leggen;
- zich te verdiepen in relevante externe ontwikkelingen.
De haal- en brengplicht ondersteunt de toezichthoudende taak van commissarissen. Wanneer het bestuur onvoldoende informatie verstrekt én de commissarissen daar niet op doorvragen, kan de RvC tekortschieten in haar toezicht. Omgekeerd kan een bestuur zich niet verschuilen achter het argument dat de commissarissen niet om bepaalde informatie hebben gevraagd als die informatie essentieel was voor hun taak.
[ii] Een “passieve commissaris” is geen officiële wettelijke term, maar een praktische governance-aanduiding. Het betekent: een commissaris die formeel wel in de Raad van Commissarissen zit, maar zijn of haar toezichtrol heel beperkt invult. In gewone taal: iemand zit aan tafel, leest misschien de stukken, is aanwezig bij vergaderingen, maar stelt weinig kritische vragen, vraagt onvoldoende door, neemt weinig initiatief, en biedt weinig tegenkracht aan bestuur of aandeelhouder. In de Ennia-zaak komt dit duidelijk naar voren bij de beoordeling van Nina Ansary. Het Hof zegt dat uit het dossier eigenlijk niet meer blijkt dan dat zij de vergaderstukken las en aanwezig was bij RvC-vergaderingen. Zij kon niet goed duidelijk maken wat haar bijdrage verder inhield. Het Hof noemt dat een zeer beperkte invulling van haar toezichthoudende taak.