CG – 6.1 | ENNIA IN NEW YORK: EEN PROCEDUREEL VONNIS MET EEN GOVERNANCE-BETEKENIS
Deze blog gaat over de Casus Ennia en behandelt specifiek het vonnis van 20 december 2018 van de UNITED STATES BANKRUPTCY COURT SOUTHERN DISTRICT OF NEW YORK, Zaaknummer 18-12908. Dit vonnis zelf telt 18 pagina’s. Deze blog is 1 uit een serie van blogs die elk afzonderlijk zullen ingaan op vonnissen bijhorende bij deze spraakmakende zaak.
Deze blog is het vervolg op de blog van de arbeidszaak tussen Ennia en de heer S, waarin is ingegaan op governance aspecten welke zichtbaar waren bij een arbeidsgeschil ( https://neetjevanderveen.com/cg-6-0-ennia-en-heer-s-wat-een-arbeidszaak-blootlegt-over-governance-onder-druk/). Elke blog in deze Ennia-serie staat op zichzelf, maar het is wel handig om ze allemaal gezamenlijk te lezen, omdat er een patroon zichtbaar wordt. Ik volg overigens de chronologische volgorde van de vonnissen.
Op het eerste gezicht lijkt deze uitspraak uit New York technisch en voor governance minder interessant. Het gaat immers niet over de vraag of sprake was van fraude, onbehoorlijk bestuur of onrechtmatige onttrekkingen. De Amerikaanse rechter moest vooral beoordelen of de Curaçaose noodregeling rond Ennia in de Verenigde Staten moest worden erkend als een foreign main proceeding onder chapter 15. Het ging om “legitimatie” en bescherming van buitenlandse activa.
Het interessante van dit vonnis is dat het laat zien hoe governance eruitziet wanneer een systeemrelevante[i] financiële instelling, met buitenlandse belangen, in crisis raakt. Dan gaat governance niet meer alleen over statuten, bevoegdheden en organogrammen. Dan gaat het over iets veel concreter: wie heeft de feitelijke regie, wie beschermt de belangen van polishouders, wie krijgt toegang tot de activa, en voor al welk juridisch systeem krijgt uiteindelijk de controle over het herstelproces?
FEITEN
Eerst een beschrijving van het vonnis. De Amerikaanse rechter beschrijft Ennia als de grootste verzekeraar van Curaçao en als een onderneming van groot maatschappelijk gewicht voor Curaçao en Sint-Maarten. Volgens het vonnis vertegenwoordigde Ennia ongeveer 50% van de activa van de verzekeringssector in die landen. De activa van Ennia zouden bovendien groter zijn dan 50% van de jaarlijkse overheidsinkomsten van Curaçao en Sint-Maarten samen, en ongeveer 25% van hun bruto binnenlands product. Daarnaast speelde Ennia een grote rol in de pensioenvoorziening.
Dat zijn geen neutrale cijfers. Ze verklaren waarom de zaak vanaf het begin niet alleen een ondernemingsrechtelijk dossier was, maar ook een governance-dossier met een duidelijke publieke dimensie. Wanneer een verzekeraar van deze omvang in problemen komt, staat niet alleen de positie van aandeelhouders of bestuurders op het spel. Dan staat ook het vertrouwen in de financiële infrastructuur van een samenleving onder druk.
De rechter legt verder uit dat Ennia bestond uit gereguleerde verzekeringsentiteiten en daarnaast uit niet-gereguleerde gelieerde entiteiten. De verzekeraars stonden onder toezicht van de centrale bank CBCS, maar een belangrijk deel van de activa was ondergebracht bij gelieerde, niet-gereguleerde entiteiten. Vervolgens beschrijft het vonnis hoe de CBCS in juli 2018, na toenemende zorgen over de solvabiliteit, de vergunningen van de verzekeraars introk en de Curaçaose rechter vroeg om toepassing van de noodregeling. Na toewijzing daarvan nam de CBCS de controle over, verving vrijwel het gehele bestuur en stelde nieuw management aan.
Dat alles vormde de opmaat naar de New Yorkse procedure. Want als meer dan USD 240 miljoen aan activa in New York staat, dan is lokale controle niet genoeg. Dan moet je ook internationaal erkend krijgen dat jij degene bent die bestuurlijk en juridisch het stuur in handen heeft. En dat is in een notendop de zaak.
GESCHIL
Formeel draaide het geschil om de vraag of de Curaçaose noodregeling kwalificeerde als een buitenlandse hoofdprocedure onder Chapter 15[ii].
En achter die vraag zat een fundamenteel governance-conflict.
De onderliggende kwestie was deze: mag Curaçao ook buiten Curaçao de regie voeren over de rehabilitatie van Ennia?
De buitenlandse vertegenwoordiger (de heer Hermans) wilde dat de Amerikaanse rechter de Curaçaose procedure erkende, zodat de activa in New York konden worden veiliggesteld en beschikbaar konden komen voor het herstel van de verzekeraars en de voldoening van claims van polishouders. Parman[iii] verzette zich daartegen. Zij stelde onder meer dat de Curaçaose noodregeling geen echte collectieve insolventieprocedure was, dat de activa niet onder voldoende rechterlijk toezicht stonden, en dat de procedure in strijd zou zijn met fundamentele Amerikaanse beginselen van due process.
In governance-termen vertaalt zich dat naar het volgend spanningsveld: wie mag in een crisissituatie de macht centraliseren, met welk doel, en onder welke waarborgen?
De uitspraak gaat niet alleen over erkenning, maar gaat ook over de legitimiteit van noodbestuur. Over de verhouding tussen aandeelhoudersmacht en toezicht interventie. En over de vraag of een rechter bereid is om een buitenlands toezicht systeem te vertrouwen wanneer een onderneming zo belangrijk is dat stilzitten geen optie meer is.
OORDEEL
De Amerikaanse rechter komt uiteindelijk tot een duidelijke conclusie: de Curaçaose procedure moet worden erkend als foreign main proceeding, en de heer Hermans moet worden erkend als foreign representative.
Allereerst oordeelt de rechter dat de Curaçaose procedure collectief van aard is. Dat lijkt juridisch-technisch, maar bestuurlijk betekent het iets wezenlijks. De rechter zegt hiermee eigenlijk dat de noodregeling niet primair is ingericht voor het belang van één partij, maar voor het bredere belang van de gezamenlijke schuldeisers en stakeholders. Hij baseert dat op de Curaçaose wet, waarin expliciet staat dat de noodregeling moet worden uitgesproken in het belang van de gezamenlijke schuldeisers en dat CBCS tijdens die regeling ook hun belangen moet bewaken.
Dat is governance-taal in juridische vorm. De rechter erkent daarmee impliciet dat bij een verzekeraar als Ennia het bestuur in crisistijd niet langer alleen kan worden bekeken vanuit aandeelhoudersrechten of formele vennootschapsmacht. De focus verschuift naar het bredere beschermingsbelang van crediteuren, polishouders en pensioengerechtigden.
Vervolgens oordeelt de rechter dat de activa en zaken van Ennia wel degelijk onder voldoende toezicht of controle staan van een buitenlandse rechter of bevoegde autoriteit. Daarbij noemt hij zowel CBCS als de Curaçaose rechter. Dat is opnieuw bestuurlijk veelzeggend. Het laat zien dat de Amerikaanse rechter de Curaçaose noodregeling niet ziet als willekeurige bestuurlijke macht, maar als een structuur waarin toezicht en juridische legitimatie samenkomen: de toezichthouder grijpt in, maar binnen een wettelijk kader en met betrokkenheid van de rechter. Dat zou ons enig vertrouwen moeten geven in onze rechtstaat en toezicht mechanisme.
Ook het due process-verweer van Parman wordt afgewezen. En juist daar zie je de governance-dimensie van de uitspraak misschien het best. De rechter zegt in feite: bij een systeemrelevante verzekeraar is snelheid soms noodzakelijk, en dat is op zichzelf niet strijdig met fundamentele rechtsbeginselen. Hij wijst er zelfs op dat ook in de Verenigde Staten verzekeringsmaatschappijen in ernstige situaties zeer snel en soms ex parte onder beheer of toezicht kunnen worden geplaatst. Met andere woorden: sterk ingrijpen in het bestuur van een verzekeraar is niet per definitie onrechtmatig, mits het gebeurt binnen een wettelijk kader dat gericht is op bescherming van het collectieve belang.
GOVERNANCE LESSEN
Wat kunnen we hieruit leren?
- Governance bij financiële instellingen is nooit puur intern
Bij gewone ondernemingen wordt governance vaak nog te veel gezien als iets intern-organisatorisch: rolverdeling tussen Bestuur, Raad van Commissarissen en Aandeelhouders. Maar deze zaak laat zien dat governance bij een grote verzekeraar altijd ook een externe dimensie heeft. Toezichthouders, rechterlijke instanties en zelfs buitenlandse rechtbanken kunnen deel worden van het governance-ecosysteem zodra de stabiliteit van de instelling op het spel staat.
Zodra een verzekeraar systeemrelevant is, wordt governance dus automatisch semipubliek.
- In crisis verschuift het zwaartepunt van aandeelhoudersmacht naar stakeholderbescherming
Een van de meest fundamentele lessen uit deze uitspraak is dat de rechter duidelijk accepteert dat in een crisissituatie de klassieke aandeelhoudersmacht naar de achtergrond kan verdwijnen. Niet omdat aandeelhouders irrelevant zijn, maar omdat bij een verzekeraar de bescherming van polishouders, pensioengerechtigden en gezamenlijke schuldeisers zwaarder gaat wegen.
Dat is een belangrijk governance-principe: in normale tijden kun je lang discussiëren over eigendom en zeggenschap, maar in een institutionele noodsituatie verschuift de legitimiteit van macht naar degene die de continuïteit en collectieve bescherming moet waarborgen.
- Procedurele macht is ook governance macht
Dit vonnis laat zien dat governance niet alleen gaat over wie in de boardroom het woord voert. Governance gaat ook over wie het bevoegde forum controleert. Wie erkenning krijgt. Wie toegang krijgt tot buitenlandse activa. Wie juridisch als vertegenwoordiger van de onderneming mag optreden.
Dat is misschien wel de belangrijkste onderlaag van deze uitspraak: de Amerikaanse rechter besliste niet over schuld, maar wel over regie. En in een crisis is regie vaak de meest waardevolle vorm van macht.
- De rechter legitimeert hier noodgovernance
Wat hier eigenlijk gebeurt, is dat de Amerikaanse rechter het Curaçaose regime van noodgovernance legitimeert. Niet door elk detail van de Curaçaose procedure inhoudelijk te beoordelen, maar door te zeggen: deze procedure is voldoende collectief, voldoende gecontroleerd, en voldoende verenigbaar met fundamentele fairness om internationaal gerespecteerd te worden.
Voor toezichthouders is dat een belangrijke boodschap. Als je in een systeemrelevante context snel en stevig moet ingrijpen, is internationale legitimatie mogelijk, zolang je binnen een herkenbaar wettelijk en rechterlijk kader opereert.
- “Comity” is hier meer dan beleefdheid; het is een governance-instrument
De rechter is in deze zaak terughoudend om Curaçaose beslissingen inhoudelijk opnieuw te beoordelen. Dat is meer dan juridische bescheidenheid. Het is ook functioneel. Internationale financiële governance kan alleen werken als rechters in verschillende landen elkaars procedures in beginsel respecteren, tenzij er echt fundamentele misstanden zijn.
Dat betekent dat “comity[iv]” (ik moest dit woord en betekenis goed uitgelegd krijgen) hier niet alleen een internationaal privaatrechtelijk beginsel is, maar ook een instrument om grensoverschrijdende governance werkbaar te houden.
SLOT
Wat betreft “juicy-heid” was dit vonnis niet sensationeel. Bij dit vonnis moest ik de governance-vragenstukken zoeken in de procedurele uitspraken.
Deze Amerikaanse rechter zegt niet wie inhoudelijk schuldig is aan de problemen bij Ennia. Maar hij zegt wel iets wat bestuurlijk minstens zo belangrijk is: de rehabilitatie van Ennia hoort primair thuis op Curaçao, en de Verenigde Staten zullen die noodgovernance respecteren en ondersteunen.
En dat is, zeker bij een verzekeraar met deze maatschappelijke betekenis, geen klein oordeel. Dat is een oordeel over vertrouwen, legitimiteit en regie (van ons systeem).
Of nog eenvoudiger gezegd: dit vonnis gaat juridisch over erkenning, maar bestuurlijk over de vraag wie in een crisis het stuur mag overnemen.
REFLECTIE
Een extra dimensie van deze uitspraak, is de spanning tussen formele governance en noodgovernance, juist in kleine eilandjurisdicties zoals Curaçao. In theorie is governance netjes verdeeld: aandeelhouders hebben rechten, bestuurders hebben bevoegdheden, commissarissen houden toezicht en toezichthouders opereren op afstand binnen hun wettelijk mandaat. Maar zodra een systeemrelevante instelling in ernstige problemen komt, verandert dat speelveld. Dan verschuift de vraag van “wie is formeel bevoegd?” naar “wie moet nu feitelijk ingrijpen om verdere schade te voorkomen?”
In onze kleine samenleving is die spanning duidelijk voelbaar. Instellingen zijn er relatief groot ten opzichte van de economie, bestuurlijke netwerken zijn kleiner en dichter op elkaar, en de gevolgen van falend toezicht of uitstel van ingrijpen zijn direct maatschappelijk merkbaar. Juist daarom krijgt noodgovernance daar sneller een bijna onvermijdelijk karakter. Tegelijk schuurt dat, omdat noodingrijpen onvermijdelijk botst met gewone governance-verhoudingen en met gevestigde machtsposities. En dat ligt gevoelig.
De Ennia-casus laat zien dat noodgovernance dan geen theoretisch uitzonderingsregime meer is, maar een praktische correctie op een governance-orde die kennelijk niet meer in staat was zichzelf te corrigeren. En precies daar zit de bestuurlijke spanning: noodgovernance is ongemakkelijk, maar soms moet zij het laatste instrument zijn om het publieke belang alsnog te beschermen.
Notes:
[i] Een systeemorganisatie is een organisatie die zó belangrijk is voor het functioneren van een land, sector of samenleving, dat problemen bij die organisatie veel bredere schade kunnen veroorzaken dan alleen binnen de organisatie zelf. Als zo’n organisatie uitvalt of ernstig verzwakt raakt, raken niet alleen werknemers of aandeelhouders, maar ook grote groepen burgers, bedrijven en soms zelfs de overheid. Daarom wordt bij een systeemorganisatie vaak gezegd dat er een verzwaarde governance- en zorgplicht geldt. De organisatie is niet zomaar “een bedrijf”, maar een instelling met een bredere maatschappelijke functie.
[ii] (A Chapter 15 petition is a U.S. bankruptcy filing that asks a court to recognize a foreign insolvency proceeding, allowing a foreign representative to manage a debtor’s U.S. assets, stop U.S. lawsuits against them, and cooperate with foreign courts. It is designed for cross-border cases to promote legal certainty and protect creditor interests).
[iii] Parman verwijst naar Parman International en aanverwante entiteiten zoals Parman Capital Group LLC, holdingmaatschappijen die door de Iraans-Amerikaanse miljardair Hushang Ansary werden gebruikt om Ennia te controleren na de overname in 2005-2006. Parman International bezat Ennia Holding (moeder van de verzekeraars), Banco di Caribe, SunResorts (Mullet Bay) en faciliteerde dividendonttrekkingen en investeringen die in het vonnis van 2021 werden bekritiseerd. Hushang Ansary (ook gespeld als H. Ansary) is de UBO, met 77,1% van Parman International volgens het aandeelhoudersregister van 2017. Zijn dochter Nina Ansary bezat 15,9%, met kleine belangen zoals Andraous van 1%. Ansary leidde de operaties als quasi-leider, met Amerikaanse SEC-filings die zijn eigendom via Parman-structuren bevestigen.
[iv] “Comity” betekent in juridische context zoiets als wederzijds rechterlijk en staatsrechtelijk respect tussen landen. Het is geen harde verplichting zoals een wet of verdrag, maar meer een beginsel waarbij een rechter zegt: “Wij erkennen en respecteren in beginsel de beslissingen, procedures en instituties van een ander land, zolang die niet fundamenteel onaanvaardbaar zijn.”
Dieudonne (Neetje) van der Veen is financieel en management bedrijfsadviseur. Zijn werk en ervaring liggen vooral op het gebied van financieel management en structurering van bedrijven in nood en Governance on Planning & Control-cycli.
De heer van der Veen heeft een masterdiploma bedrijfseconomie (Erasmus Universiteit Rotterdam), is Registeraccountant (Koninklijke Nederlandse Beroepsorganisatie van Accountants), CFE (Certified Fraud Examiner) en CICA (Certified Internal Control Auditor).