CG-6.6.3 | ENNIA TEGEN ANSARI C.S., HOGER BEROEP EN DE ROL VAN BESTUURDERS
Deze blog gaat over de Casus Ennia en behandelt specifiek het vonnis van 12 September 2023, Registratienummers CUR2022H00008/-H00009/-H00010/-H00011/-H00012/-H00013. Het vonnis zelf telt 143 pagina’s. Deze blog is 1 uit een serie van blogs die elk afzonderlijk zullen ingaan op vonnissen bijhorende bij deze spraakmakende zaak. Dit is een vonnis in Hoger Beroep, welke overigens nog lopende is.
DE BESTUURDER IN DE ENNIA-ZAAK: FORMEEL OP PAPIER, FEITELIJK AAN DE KNOPPEN
FEITEN
De Ennia-zaak draait niet alleen om geld. Het draait vooral om bestuur. Wie zat formeel in het bestuur? Wie bepaalde feitelijk het beleid? En wie had moeten ingrijpen toen de belangen van Ennia en haar polishouders onder druk kwamen te staan?
Het Hof begint met een belangrijk uitgangspunt: iedere vennootschap binnen de Ennia-groep is juridisch zelfstandig. Ennia Holding, Ennia Investments, Ennia Leven, Ennia Schade en Ennia Zorg kunnen dus niet zomaar als één grote pot worden behandeld. Per vennootschap moet worden vastgesteld wie welke rol had, wat die persoon deed of naliet, en welke schade daardoor is ontstaan. Dat is meteen een belangrijke correctie op de neiging om in governance-zaken alles op één hoop te gooien.
De formele bestuurders waren onder meer Van Doorn, Palm en Andraous. Van Doorn was bestuurder/CEO in eerdere perioden. Palm werd in 2011 CEO en bestuurder van Ennia Holding, de verzekeraars en later ook Ennia Investments. Andraous werd in 2011 bestuurder van Ennia Holding en de verzekeraars en later ook van Ennia Investments. Ansary was maar kort formeel bestuurder van Ennia Investments, maar volgens het Hof was hij vanaf mei 2006 tot de noodregeling in juli 2018 feitelijk bestuurder voor het investerings- en beleggingsbeleid.
GESCHIL
De kernvraag was: hebben deze bestuurders hun taak behoorlijk vervuld?
Voor bestuurders geldt dat zij het beleid moeten voeren in het belang van de rechtspersoon en de daaraan verbonden onderneming. Dat klinkt algemeen, maar bij Ennia krijgt dat extra gewicht. Ennia was geen gewone commerciële onderneming. Ennia was een verzekeraar met grote belangen van polishouders en pensioenverzekerden. Volgens het Hof betekent dit dat bestuurders van Ennia scherper moesten letten op solvabiliteit, liquiditeit, prudent beleggen en toezichtregels.
Interessant is dat het Hof deze verhoogde zorgplicht niet alleen laat gelden voor de verzekeraars zelf. Ook Ennia Holding en Ennia Investments moesten zich daaraan houden. Waarom? Omdat juist via die vennootschappen het beleggingsbeleid werd gevoerd en omdat de verzekeraars afhankelijk waren van terugbetaling van leningen en rente door deze entiteiten. Het Hof kijkt dus door de groepsstructuur heen: als Ennia Investments met polishoudergeld investeert, kan zij zich niet verschuilen achter het argument dat zij zelf geen verzekeraar is.
OORDEEL
Het Hof maakt een belangrijk onderscheid tussen formele bestuurders en feitelijke bestuurders.
Een feitelijke bestuurder is iemand die niet officieel in het bestuur zit, maar wél het beleid bepaalt alsof hij bestuurder is. De wet behandelt zo iemand dan als bestuurder. Dat betekent: dezelfde verplichtingen, dezelfde zorgvuldigheid en mogelijk dezelfde aansprakelijkheid. Dit is belangrijk voor Governance-werking.
Uit het hoger beroep komt een opvallend beeld naar voren. Intern leek Ansary de lokale directie van Ennia vooral te zien als uitvoerend management. Niet als zelfstandige bestuurders die zelf strategische keuzes moesten maken over beleggingen, risico’s en solvabiliteit.
Dat blijkt vooral uit een overleg van 18 januari 2011. Volgens het verslag van Van Doorn wilde Ansary zijn visie op de organisatie en de aansturingscultuur duidelijk maken. In zijn optiek was de directie van Ennia “middle management” binnen zijn onderneming. Hij was boos dat de directie zelf besluiten had genomen. Het management werd volgens deze weergave geacht uit te voeren. De uitkomst van het overleg was dat Ansary zelf de beleggingsbeslissingen zou blijven nemen en dat de statutaire directie daarin geen rol speelde.
Dat is governance-technisch zeer relevant. Een statutaire directie is geen doorgeefluik. Bestuurders hebben een eigen wettelijke verantwoordelijkheid voor strategie, financieel beleid, risicobeheer, administratie en naleving van regelgeving. Bij een verzekeraar komt daar nog iets bij: de belangen van polishouders en pensioengerechtigden.
In de procedure voerde Ansary echter een ander verhaal. Hij stelde dat hij geen instructies gaf en dat het bestuur zelf de beleggingsbeslissingen nam. Daarmee probeerde hij afstand te creëren tussen zijn rol als aandeelhouder/commissaris en de daadwerkelijke bestuursbesluiten.
Het Hof ging daar niet in mee. Volgens het Hof had Ansary via het investment committee vergaande bevoegdheden. Hij trad actief op als voorzitter daarvan en bepaalde feitelijk het investerings- en beleggingsbeleid. Zijn verweer dat het bestuur zelfstandig besliste, vond het Hof onvoldoende onderbouwd en niet gesteund door de stukken. Daarom werd Ansary voor investeringen en beleggingen aangemerkt als feitelijk bestuurder.
Daar zit ook meteen de kern van deze zaak. Intern werd het bestuur kennelijk behandeld als uitvoerend management. Maar juridisch kun je dan niet achteraf zeggen: “zij waren verantwoordelijk, niet ik.” Wie feitelijk bepaalt, loopt ook het risico juridisch als bestuurder te worden behandeld.
De governance-les is helder. Een dominante aandeelhouder mag richting geven, maar mag het bestuur niet uithollen. Bestuurders mogen zich ook niet laten reduceren tot uitvoerders van aandeelhouders-wil. Zij moeten zelf blijven beoordelen, doorvragen en zo nodig weigeren.
In gewone taal: wie aan de knoppen zit, draagt verantwoordelijkheid. En wie formeel bestuurder is, moet voorkomen dat iemand anders het stuur overneemt.
Bij Andraous en Palm trekt het Hof juist een grens. Dat zij opdrachten uitvoerden, betrokken waren bij investeringen of een belangrijke rol speelden, maakt hen nog niet automatisch feitelijk bestuurder vóór hun formele benoeming. Het Hof beoordeelt hen daarom vooral binnen hun formele bestuursperioden. Ook Parman International wordt niet als feitelijk bestuurder gezien. De stelling dat Parman “aan het roer stond” is daarvoor te vaag.
Bij S&S oordeelt het Hof dat de investering op zichzelf wel risicovol was, maar dat de schade vooral zit in de verkoop van het 40%-belang in S&S in 2014 aan Parman Capital. Die verkoopprijs was volgens het Hof te laag. Ansary handelde met een tegenstrijdig belang en had een objectieve waardering moeten laten uitvoeren. Door dat niet te doen, heeft hij zijn taak als feitelijk bestuurder en commissaris onbehoorlijk vervuld. Palm en Andraous worden ook aangesproken, omdat zij als bestuurders bij deze transactie hadden moeten ingrijpen. De schade wordt door het Hof voorlopig berekend op USD 117 miljoen.
Bij de oil rigs is het Hof streng voor Ansary en Van Doorn. De aankoop van de olieplatforms diende volgens het Hof niet het belang van Ennia, maar vooral dat van S&S. Ansary wordt aangesproken als commissaris en feitelijk bestuurder; Van Doorn als formeel bestuurder van Ennia Holding en Energy Equipment. Zij zijn in beginsel aansprakelijk voor USD 11.032.776.
Bij Mullet Bay en de dividenduitkeringen is het Hof voorzichtiger. Het Gerecht had eerder al forse aansprakelijkheid aangenomen, maar het Hof wil eerst weten wat Mullet Bay werkelijk waard was. Pas daarna kan worden beoordeeld of de dividenduitkeringen onverantwoord waren en welke bestuurders daarvoor aansprakelijk zijn.
Bij de excessieve uitgaven, donaties, adviseurs, spookpersoneel, commissarisvergoedingen en NetJets, kijkt het Hof opnieuw per persoon, per periode en per vennootschap. Bij NetJets neemt het Hof bijvoorbeeld aan dat Ansary als feitelijk bestuurder en Van Doorn, Palm en Andraous als formele bestuurders aansprakelijk kunnen zijn voor schade bij Ennia Investments, maar de exacte schade moet nog nader worden toegelicht.
GOVERNANCE-LESSEN
Zonder in herhaling te willen vallen (zie overige Ennia-serie blogs), zijn dit de governance-lessen:
- Formele titels zijn niet (altijd) doorslaggevend. Wie feitelijk bestuurt, kan ook juridisch als bestuurder worden behandeld.
- Uitvoeren is niet neutraal. Een bestuurder die een opdracht van een dominante aandeelhouder uitvoert, blijft zelf verantwoordelijk. “Ik deed wat mij werd gevraagd” is geen sterke governance-verdediging. Dit doet me herinneren aan een quote uit de Film Kingdom of Heaven: “A king may move a man, a father may claim a son but remember that even when those who move you be Kings, or men of power, your soul is in your keeping alone. When you stand before God, you cannot say, ‘But I was told by others to do thus.’ Or that, ‘Virtue was not convenient at the time.’ This will not suffice. Remember that”.
- Bij een verzekeraar geldt een zwaardere lat. Bestuurders moeten niet alleen kijken naar rendement, maar vooral naar risico, solvabiliteit, liquiditeit en bescherming van polishouders.
- Groepsstructuren mogen toezicht niet vertroebelen. Als polishoudergeld via een holding of investeringsmaatschappij wordt belegd, blijven prudentie en verantwoordelijkheid gewoon gelden.
- Belangenconflicten vragen harde waarborgen. Onafhankelijke waardering, duidelijke besluitvorming, volledige informatie en vastlegging zijn geen luxe. Ze zijn bescherming tegen bestuur dat later niet meer uit te leggen is.
JURIDISCHE ANALYSE PER DEELVORM
| Deelvorm | Juridische norm | Toepassing door het Hof | Conclusie | Governance-les |
| Formele bestuurder | Bestuurder moet de rechtspersoon behoorlijk besturen en zich richten op het vennootschappelijk belang. | Van Doorn, Palm en Andraous worden beoordeeld binnen hun formele bestuursperioden. | Aansprakelijkheid hangt af van concrete handelingen, periode en vennootschap. | Een formele bestuursfunctie brengt eigen verantwoordelijkheid mee. |
| Ernstig verwijt | Voor bestuurdersaansprakelijkheid is vereist dat de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. | Het Hof kijkt naar aard van Ennia, toezichtregels, risico’s, kennispositie en besluitvorming. | Niet elk fout besluit leidt tot aansprakelijkheid, maar bij grote risico’s ligt de lat hoog. | Bestuurders moeten aantoonbaar zorgvuldig en kritisch handelen. |
| Verzekeraar als bijzondere onderneming | Bij verzekeraars wegen belangen van polishouders en solvabiliteit zwaar. | De zorgplicht geldt extra zwaar vanwege het marktaandeel en de afhankelijkheid van polishouders. | Bestuurders van Ennia moesten prudenter handelen dan bestuurders van een gewone onderneming. | Governance bij financiële instellingen is maatschappelijk geladen. |
| Ennia Holding en Ennia Investments | Ook niet-verzekeraars binnen de groep kunnen dezelfde zorgplicht dragen als zij polishoudergelden beheren. | Het Hof kijkt door de groepsstructuur heen, omdat deze entiteiten het beleggingsbeleid uitvoerden. | Holding en Investments konden zich niet verschuilen achter hun formele status. | Structuur mag geen rookgordijn worden. |
| Feitelijk bestuurder | Wie beleid bepaalt alsof hij bestuurder is, wordt juridisch als bestuurder behandeld. | Ansary wordt feitelijk bestuurder voor investeringen en beleggingen vanaf mei 2006 tot juli 2018. | Zelfde normen als voor formele bestuurders. | Macht zonder titel kan toch aansprakelijkheid opleveren. |
| Ansary | Feitelijk bestuurder en commissaris. | Bij S&S en oil rigs handelde hij met te weinig oog voor Ennia’s belang en soms met tegenstrijdig belang. | Aansprakelijkheid in beginsel aangenomen voor S&S en oil rigs. | Dominante aandeelhouder moet tegenstrijdige belangen actief neutraliseren. |
| Andraous | Formeel bestuurder vanaf 2011; niet als feitelijk bestuurder vóór die periode. | Uitvoering van opdrachten van Ansary maakt hem niet automatisch feitelijk bestuurder. | Wel aansprakelijk bij S&S-verkoop als bestuurder; niet als feitelijk bestuurder vóór benoeming. | Uitvoerende rol kan aansprakelijkheid geven, maar feitelijk bestuur vraagt méér. |
| Palm | Formeel bestuurder vanaf 2011; niet als feitelijk bestuurder daarvoor. | Betrokkenheid als adviseur vóór 2011 is onvoldoende voor feitelijk bestuur. | Wel aansprakelijk bij S&S-verkoop als bestuurder. | Adviesrol en bestuursrol moeten scherp gescheiden blijven. |
| Van Doorn | Formeel bestuurder in eerdere perioden. | Bij oil rigs tekende hij namens Energy Equipment en was bestuurder van Ennia Holding. | In beginsel aansprakelijk voor oil rigs; niet voor latere dividenduitkeringen na zijn vertrek. | Aansprakelijkheid volgt de periode waarin iemand werkelijk aan zet was. |
| Parman International | Aandeelhouder, niet zonder meer bestuurder. | Het Hof vindt onvoldoende feiten om Parman als feitelijk bestuurder te zien. | Alleen beoordeling als aandeelhouder, niet als bestuurder. | Aandeelhouderschap is macht, maar niet automatisch bestuurderschap. |
| S&S-transactie | Bestuurders moeten zakelijk, onafhankelijk en zonder tegenstrijdig belang handelen. | Verkoop 40%-belang in 2014 was te laag en onvoldoende objectief onderbouwd. | Ansary, Palm en Andraous in beginsel aansprakelijk voor USD 117 miljoen. | Related-party transacties vragen onafhankelijke waardering. |
| Oil rigs | Investeringen moeten het belang van de vennootschap dienen. | Aankoop leek vooral S&S te helpen en was niet verantwoord voor Ennia. | Ansary en Van Doorn in beginsel aansprakelijk voor USD 11.032.776. | Niet investeren om gelieerde partijen te ondersteunen. |
| Dividend / Mullet Bay | Uitkeringen mogen niet plaatsvinden als eigen vermogen onvoldoende is. | Eerst moet de echte waarde van Mullet Bay worden vastgesteld. | Oordeel aangehouden tot deskundigenonderzoek. | Waarderingen zijn kernstukken van governance. |
| NetJets en excessieve kosten | Bestuurders moeten onzakelijke of privéachtige kosten voorkomen. | Aansprakelijkheid in beginsel bij NetJets; schade moet nader worden gespecificeerd. | Bestuurders worden per periode en rol beoordeeld. | Kostenbeleid moet sober, zakelijk en controleerbaar zijn. |
Dieudonne (Neetje) van der Veen is financieel en management bedrijfsadviseur. Zijn werk en ervaring liggen vooral op het gebied van financieel management en structurering van bedrijven in nood en Governance on Planning & Control-cycli.
De heer van der Veen heeft een masterdiploma bedrijfseconomie (Erasmus Universiteit Rotterdam), is Registeraccountant (Koninklijke Nederlandse Beroepsorganisatie van Accountants), CFE (Certified Fraud Examiner) en CICA (Certified Internal Control Auditor).