CG-6.6.2 | ENNIA TEGEN ANSARI C.S., GRIEVEN IN HOGER BEROEP

CG-6.6.2 | ENNIA TEGEN ANSARI C.S., GRIEVEN IN HOGER BEROEP

Deze blog gaat over de Casus Ennia en behandelt specifiek het vonnis van 12 September 2023, Registratienummers CUR2022H00008/-H00009/-H00010/-H00011/-H00012/-H00013. Het vonnis zelf telt 143 pagina’s. Deze blog is 1 uit een serie van blogs die elk afzonderlijk zullen ingaan op vonnissen bijhorende bij deze spraakmakende zaak. Dit is een vonnis in Hoger Beroep, welke overigens nog lopende is.

In eerste aanleg kwam het Gerecht tot stevige veroordelingen. Hier volgt het Hoger Beroep, althans een deel daarvan, want de zaak loopt nog. In Hoger Beroep blijft veel kritiek op de governance overeind, maar het Hof kijkt “anders en technischer”: wie deed wat, namens welke vennootschap, met welke schade als gevolg?  Ik zal in deze blog met name focussen op de “grieven” van partijen. In juridische termen zijn grieven de bezwaren die iemand in hoger beroep aanvoert tegen een eerder vonnis. Simpel gezegd: Een partij zegt tegen het Hof: “Ik ben het niet eens met dit onderdeel van het vonnis, en dit is waarom.” Het gaat om (nader) argumenteren. Een grief is dus juridisch geformuleerd bezwaar tegen een beslissing, redenering of feitelijke vaststelling van de rechter in eerste aanleg.

Ook in de grieven zitten leerzame governance-lessen. De partijen gingen niet alleen in hoger beroep omdat ze het “niet eens waren” met het vonnis (in EA). Zij moesten per onderdeel uitleggen waarom het Gerecht volgens hen fout zat: bij S&S, Mullet Bay, dividenduitkeringen, NetJets, commissarisvergoedingen, groepsaansprakelijkheid, enzovoort. Er zitten sterkte argumenten tussen waarvan we kunnen leren.

Het hoger beroep in de Ennia-zaak leest als een tweede ronde waarin het Hof zegt: “Het governance-beeld is ernstig, maar juridisch moeten we preciezer zijn.” En dat is waar de grieven belangrijk worden. De appellanten wilden het vonnis van 29 november 2021 grotendeels van tafel krijgen. Ennia wilde juist bekrachtiging, maar stelde ook voorwaardelijk incidenteel appel in voor het geval het Hof onderdelen zou wijzigen. Dat gebeurde ook. Daardoor moest het Hof zowel de grieven van Ansary c.s., Nina Ansary en Van Doorn, als de incidentele grieven van Ennia behandelen.

In eerste aanleg had het Gerecht stevige veroordelingen uitgesproken. Ansary en Nina Ansary werden hoofdelijk veroordeeld tot betaling van NAf 743,94 miljoen voor S&S. Daarnaast werden Ansary, Parman International, Nina Ansary, Andraous en Palm hoofdelijk veroordeeld tot NAf 188,98 miljoen voor dividenduitkeringen. Ook volgden veroordelingen voor donaties, adviseurskosten, salarissen aan personen die niet voor Ennia werkten, commissarisbeloningen en NetJets-kosten.

In hoger beroep lag de vraag dus niet alleen voor of er governance-problemen waren. Die waren er duidelijk. De echte vraag was: welke grief raakt doel, en leidt dat tot aanpassing van aansprakelijkheid, schadebedrag of juridische grondslag?

Het Hof begint daarbij met een belangrijk uitgangspunt. Ennia mag niet alles op één hoop gooien. Iedere Ennia-vennootschap is zelfstandig drager van rechten en verplichtingen. Dus moet worden beoordeeld of Ennia Holding, Ennia Investments, Ennia Leven, Ennia Schade of Ennia Zorg afzonderlijk een vordering heeft tegen Ansary, Parman International, Nina Ansary, Palm, Andraous of Van Doorn. Daarmee slagen de grieven van Ansary/Palm/Andraous en Nina Ansary op dit punt. De grief van Ennia dat vorderingen ruimer aan “Ennia c.s.” konden worden toegewezen, faalt. Een belangrijke les.

De grieven gingen grofweg over vijf onderwerpen: de rol van partijen, groepsaansprakelijkheid, S&S, Mullet Bay/dividenduitkeringen en de excessieve uitgaven.

Ennia hield vast aan het beeld van één samenhangend patroon: een dominante aandeelhouder, volgzame bestuurders, passief toezicht en grote vermogensverschuivingen. Het Hof erkent het patroon, maar weigert om daar automatisch één juridische aansprakelijkheid van te maken.

Bij groepsaansprakelijkheid faalt Ennia’s incidentele grief. Volgens het Hof is het niet genoeg dat personen intensief contact hadden, functies combineerden of in verschillende combinaties betrokken waren. Artikel 6:166 BW vereist concrete groepsgedragingen én bewuste samenhang rond de schade. Die stap kon Ennia niet maken.

De grootste aanpassing zit bij S&S. Het Gerecht had de schade berekend op basis van de gedachte dat Ennia naar rato van haar initiële inleg had moeten meedelen in de uiteindelijke Kirby-opbrengst. Het Hof kiest een andere route. Niet de hele S&S-investering is schadeveroorzakend, want de investering leverde op zichzelf rendement op. De kernschade zit volgens het Hof in de verkoop in 2014 van het 40%-belang in S&S aan Parman Capital voor USD 133,4 miljoen. Dat was te laag. Daarom wordt de schade in beginsel USD 117 miljoen, niet NAf 743,94 miljoen. Ansary’s grief slaagt dus gedeeltelijk. Nina Ansary’s grief slaagt volledig: zij is voor S&S niet aansprakelijk. Ennia’s grief slaagt deels, omdat Palm en Andraous juist wél aansprakelijk worden gehouden voor deze transactie.

Bij de oil rigs gebeurt het omgekeerde. Het Gerecht wees deze vordering af. Ennia’s grief 12 slaagt in hoger beroep. Het Hof vindt dat de aankoop van de olieplatforms vooral S&S hielp en niet voldoende als verantwoorde investering voor Ennia is onderbouwd. Ansary en Van Doorn zijn daarom in beginsel aansprakelijk voor USD 11.032.776.

Bij Mullet Bay en de dividenduitkeringen grijpt het Hof hard in, maar zonder direct eindbedrag. Het Gerecht had de dividenduitkeringen als onrechtmatige onttrekkingen aangemerkt. Het Hof zegt: eerst moet worden vastgesteld of Mullet Bay daadwerkelijk te hoog was gewaardeerd. De grafiek in het vonnis laat het enorme verschil zien tussen waarderingen van honderden miljoenen dollars en latere taxaties van bijvoorbeeld USD 35,4 miljoen, USD 50 miljoen en USD 96,4 miljoen. Juist daarom wil het Hof een onafhankelijke deskundige die de fair value bepaalt op meerdere peildata.

Ook hier verschuift de aansprakelijkheid. Van Doorn blijft buiten schot voor dividend. Nina Ansary is niet aansprakelijk als commissaris voor onbehoorlijk toezicht op Mullet Bay, omdat onvoldoende blijkt dat zij concrete signalen had of had moeten hebben. Parman International en Nina Ansary kunnen mogelijk nog wel aangesproken worden via onverschuldigde betaling of ongerechtvaardigde verrijking, maar niet zomaar als schadeplichtige bestuurder of commissaris.

Donaties blijven grotendeels problematisch, maar bedragen en personen worden aangepast. Voor adviseurskosten wordt onderscheid gemaakt tussen Petrello, Henze en PwC Houston. Bij “spookpersoneel” worden specifieke bedragen toegewezen aan Ansary en Van Doorn. Commissarisvergoedingen en reis-/representatiekosten worden aangehouden, omdat ook daarvoor de financiële positie van Ennia relevant is. Bij NetJets wordt aansprakelijkheid in beginsel aangenomen voor Ansary, Van Doorn, Palm en Andraous, maar het Hof wil nog nadere specificatie van de schade. Resorts Caribe ligt voor afwijzing gereed.

GOVERNANCE-LESSEN

De relevantie van grieven voor governance is dat zij het brede verhaal van governance-falen omzetten in concrete toets-vragen.

Het is handig om deze vragen in de dagelijkse bestuurspraktijk en periodieke Commissaris-werk mee te nemen. Grieven zijn juridisch bezwaren, maar governance-technisch zijn ze een diagnose-instrument. Ze laten zien waar rollen onduidelijk waren, waar toezicht tekortschiet, waar bewijs ontbreekt en waar besluitvorming onvoldoende stevig was.

In de Ennia-zaak maken de grieven vooral één ding duidelijk: goed bestuur vraagt niet alleen goede bedoelingen of formele functies. Het vraagt aantoonbare tegenkracht, scherpe vastlegging en besluiten die ook jaren later nog zakelijk uit te leggen zijn. Nu nog enkele specifieke governance-lessen.

De belangrijkste les is dat governance-falen breed kan zijn, maar aansprakelijkheid precies moet worden vastgesteld. Het Gerecht keek vooral naar het grote plaatje. Het Hof kijkt per persoon, per vennootschap, per periode en per schadepost.

Een tweede les: een commissaris mag niet passief zijn, maar passiviteit is niet automatisch aansprakelijkheid. Het Hof vraagt concrete kennis, concrete signalen en concrete mogelijkheden om in te grijpen.

Een derde les: waarderingen zijn governance-documenten. Als een taxatie, dividend, solvabiliteit of beloningen mogelijk maakt, moet die stevig en onafhankelijk zijn.

En tenslotte: related-party transacties zijn governance-rood gebied. S&S, oil rigs, Mullet Bay, NetJets, telkens speelt dezelfde vraag: diende dit Ennia, of vooral iemand anders?

JURIDISCHE ANALYSE PER DEELVORM