CG – 6-3-2 | ENNIA, SUNRESORTS, MULLET BAY EN DE STRIJD OM CONTROLE (uitspraak)
Deze blog gaat over de casus Ennia en behandelt specifiek het vonnis van 7 oktober 2022, zaaknummer SXM202200990. Het vonnis zelf telt 12 pagina’s. Deze blog is 1 uit een serie van blogs die elk afzonderlijk zullen ingaan op vonnissen behorende bij deze spraakmakende zaak. Dit is overigens een vonnis in eerste aanleg.
FEITEN
Dit vonnis van 7 oktober 2022 is een vervolg op de eerdere kortgedinguitspraak van 29 augustus 2022 (zie hiervoor mijn blog: https://neetjevanderveen.com/cg-6-3-1-ennia-sunresorts-mullet-bay-en-de-strijd-om-controle/). Het gaat opnieuw om SunResorts, de vennootschap waarin het terrein Mullet Bay op Sint-Maarten zat. En dat terrein was niet zomaar een bezit. Volgens het vonnis vertegenwoordigde Mullet Bay vanaf 2010 meer dan 50% van de totale activa van Ennia. In de boeken stond het terrein zelfs voor US$ 436 miljoen, terwijl een taxatie op aandringen van CBCS in 2016 uitkwam op US$ 35 miljoen. Latere taxaties kwamen nog lager uit. Daarmee raakt deze zaak direct aan de bredere Ennia-discussie: waardering, solvabiliteit, toezicht en governance.
De kernspelers zijn EC Investments B.V. (ECI), Ennia Caribe Holding N.V. (ECH) en Sun Resorts Ltd. N.V. tegenover Hushang Ansary, Ralph Palm en Clarence Derby. Ansary was sinds 1985 bestuurder van SunResorts en vanaf 2011 de enige statutair bestuurder. Via Parman had hij ook een belangrijke positie binnen de Ennia-groep. Parman had in 2005 Ennia gekocht en had daarna via verschillende transacties aandelen in SunResorts overgedragen aan onder meer BdC, ECH en uiteindelijk ECI.
De discussie spitst zich toe op één vraag: is ECI rechtsgeldig eigenaar geworden van 93,3% van de aandelen in SunResorts? ECI zegt van wel. Ansary c.s. zeggen van niet. Volgens Ansary was de statutaire aanbiedingsregeling, ook wel blokkeringsregeling genoemd, niet nageleefd. De aandelen hadden eerst aan SunResorts moeten worden aangeboden. Dat was volgens hem niet gebeurd.
GESCHIL
De bestuurlijke chaos ontstond op 1 augustus 2022. ECI had Ansary eerder gevraagd om een bijzondere aandeelhoudersvergadering bijeen te roepen. Toen Ansary dat niet deed, riep ECI zelf een vergadering bijeen. Op die vergadering werd Ansary ontslagen als bestuurder van SunResorts en werden M.L. Alexander en G.A.G. Martes benoemd als statutair directeur.
Maar Ansary riep ook een aandeelhoudersvergadering bijeen, eerder op dezelfde dag. Op die vergadering werd Ansary herbenoemd als bestuurder en werden Palm en Derby benoemd als statutair directeur. Daardoor ontstonden twee concurrerende bestuursclaims en tegenstrijdige inschrijvingen bij de Kamer van Koophandel.
ECI c.s. vroegen het Gerecht daarom om Ansary, Palm en Derby te verbieden zich als bestuurders voor te doen, besluiten te nemen, SunResorts te vertegenwoordigen of nieuwe aandeelhoudersvergaderingen bijeen te roepen. Ansary c.s. kwamen met spiegelvorderingen. Zij wilden juist dat ECI en ECH zouden worden verboden zich als aandeelhouder van SunResorts te presenteren. Ook wilden zij dat Alexander en Martes zouden worden uitgeschreven en dat ECI en ECH publiekelijk zouden rectificeren.
OORDEEL
Het Gerecht behandelt de conventie en reconventie samen, omdat de vorderingen elkaars spiegelbeeld zijn. De rechter begint met een belangrijke vaststelling: ECI draagt de stel- en bewijsplicht voor haar stelling dat zij 93,3% van de aandelen in SunResorts houdt. Een kort geding is echter niet geschikt voor uitgebreide bewijsvoering. De vraag is dus of het voorlopig voldoende aannemelijk is dat ECI gelijk heeft.
De rechter erkent eerst een belangrijk punt van Ansary: de blokkeringsregeling is niet strikt nageleefd. De aandelen zijn niet eerst expliciet aan SunResorts aangeboden. Volgens het Gerecht betekent dit in beginsel dat de levering van de aandelen aan ECI gebrekkig en ongeldig was. Dat is juridisch vervelend. De blokkeringsregeling heeft goederenrechtelijke werking. Derden zijn daar dus in principe ook aan gebonden. ECI kan zich daarom niet beroepen op artikel 3:88 BW[i].
Maar daarna komt de belangrijke wending. Het Gerecht vindt dat ECI wél bescherming kan ontlenen aan artikel 3:36 BW, de algemene derdenbescherming. Kort gezegd: als iemand op basis van verklaringen of gedragingen redelijkerwijs mocht vertrouwen dat een bepaalde rechtspositie bestond, dan kan degene die dat vertrouwen heeft gewekt zich later niet zomaar op het tegendeel beroepen.
Parman had in diverse overeenkomsten de eigendom van de aandelen en de beschikkingsbevoegdheid gegarandeerd. Die verklaringen waren mede namens SunResorts erkend. Verder stonden in jaarrekeningen van Parman, SunResorts en ECI vermeldingen waaruit bleek dat ECI als grootaandeelhouder werd gezien (zie het belang van jaarrekeningen). Ook het aandeelhoudersregister vermeldde dat ECI meer dan 93% van de aandelen hield. Daarbij weegt zwaar dat Ansary als statutair directeur van SunResorts verantwoordelijk was voor dat aandeelhoudersregister. Bovendien kwam zijn bezwaar pas na meer dan tien jaar naar voren, nadat ECI hem had uitgenodigd voor de aandeelhoudersvergadering. Ook had Ansary in een andere aansprakelijkheidsprocedure erkend dat ECI, aandeelhouder was.
Daarom concludeert het Gerecht dat ECI gerechtvaardigd mocht vertrouwen dat zij rechthebbende was op 93,3% van de aandelen. De vorderingen van ECI c.s. worden grotendeels toegewezen. Ansary, Palm en Derby mogen zich niet voordoen als bestuurders/directeuren van SunResorts, geen besluiten nemen, SunResorts niet vertegenwoordigen en geen aandeelhoudersvergaderingen bijeenroepen. Palm en Derby moeten zich bovendien uitschrijven als directeur bij de Kamer van Koophandel. De tegenvorderingen van Ansary c.s. worden afgewezen.
GOVERNANCE-LESSEN
Dit vonnis laat vooral zien hoe gevaarlijk het wordt wanneer juridische vormvereisten, groepsstructuren en machtspolitiek door elkaar gaan lopen. Een blokkeringsregeling lijkt misschien een technisch detail, maar in deze zaak werd het de sleutel tot een strijd over zeggenschap over een vennootschap met een strategisch belangrijk actief.
De tweede les is dat governance niet alleen draait om formele documenten, maar ook om gedrag. Als jaarrekeningen, aandeelhoudersregisters, verklaringen en bestuursgedrag jarenlang één beeld geven, dan kan iemand zich niet zomaar na tien jaar op een andere werkelijkheid beroepen. Dat is ook logisch. Vennootschappen moeten kunnen vertrouwen op hun eigen administratie.
De derde les zit in toezicht en waardering. Mullet Bay was een enorm actief binnen de Ennia-context. Als zo’n actief te hoog in de boeken staat, en daarbovenop de zeggenschap over dat actief wordt betwist, dan is dat een cocktail van governance-risico’s.
Dit vonnis gaat formeel over het aandeelhouderschap en het bestuur van SunResorts. Materieel gaat het over iets groters: de betrouwbaarheid van governance, de consistentie van administraties en de vraag of bestuurders achteraf kunnen terugkomen op een werkelijkheid die zij zelf jarenlang hebben laten bestaan.
[i] Als iemand een goed overdraagt, terwijl hij eigenlijk niet bevoegd was om dat te doen, kan de overdracht tóch geldig zijn. Maar alleen als:
- de verkrijger te goeder trouw was;
- het gaat om bijvoorbeeld een registergoed, een recht op naam, of een ander goed waarop artikel 3:86 BW niet ziet;
- de onbevoegdheid komt door een eerdere ongeldige overdracht;
- die eerdere ongeldige overdracht niet zelf kwam doordat de toenmalige vervreemder onbevoegd was.
In de SunResorts/Ennia-zaak zegt het Gerecht dat ECI zich niet op artikel 3:88 BW kon beroepen. De reden: het probleem zat niet simpelweg in beschikkingsonbevoegdheid van de vervreemder, maar in de beperkte overdraagbaarheid van de aandelen door de statutaire blokkeringsregeling. Volgens het Gerecht geldt artikel 3:88 BW niet wanneer de overdracht zelf niet is geslaagd vanwege beperkte of onoverdraagbaarheid. Daarom keek het Gerecht daarna naar artikel 3:36 BW, de algemene derdenbescherming.
JURIDISCHE ANALYSE PER DEELONDERWERP
| Deelonderwerp | Juridische vraag | Overweging van het Gerecht | Conclusie | Governance-duiding |
| Aandeelhouderschap ECI | Is ECI eigenaar van 93,3% van SunResorts? | ECI moet dit stellen en bewijzen. In kort geding volstaat aannemelijkheid. | Het Gerecht acht voldoende aannemelijk dat ECI-bescherming verdient. | Zeggenschap moet uit administratie en gedrag duidelijk blijken. |
| Blokkeringsregeling | Is de aanbiedingsregeling nageleefd? | De aandelen zijn niet expliciet eerst aan SunResorts aangeboden. | De levering was in beginsel gebrekkig en ongeldig. | Statutaire overdrachtsregels zijn geen formaliteit. |
| Goederenrechtelijke werking | Werkt de blokkeringsregeling ook tegen derden? | De beperkte overdraagbaarheid is een eigenschap van het aandeel. | Derden zijn in principe gebonden aan de blokkeringsregeling. | Aandelenoverdracht vereist strakke juridische discipline. |
| Artikel 3:36 BW | Kon ECI gerechtvaardigd vertrouwen op haar aandeelhouderschap? | Verklaringen, garanties, jaarrekeningen, aandeelhoudersregister en gedrag van Ansary ondersteunen dat vertrouwen. | Beroep op artikel 3:36 BW slaagt. | Wie jarenlang een werkelijkheid bevestigt, kan die niet zomaar ontkennen. |
| Dubbele bestuurdersclaims | Wie mocht SunResorts vertegenwoordigen? | De vergadering van ECI leidde tot het ontslag van Ansary en de benoeming van Alexander en Martes; Ansary’s vergadering leidde tot conflicterende benoemingen. | Ansary, Palm en Derby mogen zich niet als bestuurders voordoen. | Dubbele bestuursclaims zijn zeer schadelijk voor rechtszekerheid. |
| Bevoegdheid advocaten | Mochten de advocaten SunResorts vertegenwoordigen? | Er was een procesmachtiging van eisers. | Verweer van Ansary c.s. faalt. | In crisissituaties moet procesvertegenwoordiging goed zijn vastgelegd. |
| Reconventie Ansary c.s. | Moesten ECI en ECH juist worden verboden als aandeelhouder op te treden? | De reconventie was het spiegelbeeld van de vorderingen van ECI c.s. | Reconventie volledig afgewezen. | De rechter volgt de lijn dat ECI voorlopig beschermd wordt. |
| Dwangsommen | Zijn zware dwangsommen gerechtvaardigd? | Het Gerecht legt dwangsommen op tot US$ 10 miljoen. | Verboden worden stevig handhaafbaar gemaakt. | Bij grote governance-risico’s zijn stevige prikkels nodig. |
Dieudonne (Neetje) van der Veen is financieel en management bedrijfsadviseur. Zijn werk en ervaring liggen vooral op het gebied van financieel management en structurering van bedrijven in nood en Governance on Planning & Control-cycli.
De heer van der Veen heeft een masterdiploma bedrijfseconomie (Erasmus Universiteit Rotterdam), is Registeraccountant (Koninklijke Nederlandse Beroepsorganisatie van Accountants), CFE (Certified Fraud Examiner) en CICA (Certified Internal Control Auditor).